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Bergamini & Collucci Advogados

PIS e COFINS – Créditos sobre energia elétrica - Empresas Estabelecidas em "Condomínios Industriais" - Possibilidade  

Adolpho Bergamini 

Conforme é sabido, o artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/02, e artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.833/03, permitem ao contribuinte a apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre os gastos incorridos à aquisição de energia elétrica e térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.

Segundo pensamos, o principal elemento à verificação do direito ao crédito está no efetivo consumo da energia nos estabelecimentos da pessoa jurídica.

Essa breve conclusão ganha especial relevância porque há empresas que se formam em condomínios para minimizar suas despesas operacionais e, assim, otimizar seus respectivos resultados. Nessas situações fica a seguinte indagação: afinal, se não é a empresa que paga a conta de energia, mas sim a entidade condominial, que figura como devedora na conta, poderia ela (a empresa) apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a energia elétrica consumida em seu estabelecimento, cujo ônus lhe foi repassado posteriormente pelo condomínio?

A origem da aludida dúvida está em antiga manifestação da 8ª Região Fiscal da Receita Federal, que ao proferir a Solução de Consulta nº 328/09, deixou claro que serão aceitos documentos idôneos para documentar operações/prestações, mas, frise-se,desde que a legislação dispense a emissão de documentos fiscais. Naquela oportunidade, o caso concreto tratava da dispensa de documento fiscal em relação à locação de bens móveis, entretanto, o mesmo entendimento pode ser aplicado a outras situações. Segue trecho relevante da ementa publicada nos idos de 2009:

“OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - DOCUMENTO FISCAL. Na hipótese de dispensa da emissão de notas fiscais de serviços, em decorrência de legislação ou ato municipal, documentos equivalentes serão aceitos, desde que a Lei não imponha forma especial.

Esses documentos devem ser de idoneidade indiscutível e conter os elementos definidores da operação [...]”

(Solução de Consulta nº 328/09 – 8ª Região Fiscal)

 

Pois bem. A conta de energia é um documento fiscal (modelo 6) e conta com previsão legal específica, nos termos do artigo 146 do RICMS/SP[1], que está fundamentado na Lei 6.374/89,art. 67, § 1º, e Convênio SINIEF nº 6/89, arts. 5º, 6º, este com a alteração do Ajuste SINIEF-6/89, e arts. 7º e 9º.

Ora, se outros documentos são hábeis a instrumentalizar a apropriação de créditos das contribuições apenas na hipótese de a legislação dispensar expressamente a emissão de documentos fiscais e, por outro lado, não há tal dispensa em relação à conta de energia (pelo contrário, há expressa previsão legal), então a princípio não seria possível à empresa instalada em condomínio apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a energia elétrica que lhe foi cobrada indiretamente pela entidade condominial.

Entretanto, se esta interpretação fosse levada a cabo, estar-se-ia privilegiando aspectos meramente formais em detrimento de um direito material e de seu próprio propósito, que é o de garantir ao contribuinte o crédito de PIS e COFINS sobre energia elétrica que consumir em seu estabelecimento para retirar o efeito cumulativo das contribuições.

Aqui, cumpre lembrar que esse propósito (a retirada do efeito cascata do PIS e da COFINS) é pleno em relação à cadeia de comercialização de energia elétrica, afinal, as receitas auferidas com sua venda são tributadas pelas contribuições e, em contrapartida, o direito ao crédito pelo adquirente se dá em relação a toda a energia elétrica, independentemente de sua utilização nos setores industrial, comercial, administrativo ou de prestação de serviço. Ou seja, ao menos em relação à energia elétrica, o regime não cumulativo de PIS e COFINS é pleno, constatação essa que reforça a necessidade de examinar o propósito da própria legislação, não aspectos meramente formais.

Caminhando nesse sentido, a mesma 8ª Região Fiscal da Receita Federal privilegiou o elemento consumo da energia como sendo o principal vetor à autorização do crédito de PIS e COFINS. Fê-lo ao divulgar a Solução de Consulta nº 155/12, na qual autorizou a apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas com energia elétrica, ainda que a pessoa jurídica suporte o respectivo gasto indiretamente, isto é, por meio de “documento de cobrança cujo objetivo seja cobrar a quota de energia consumida que cabe a cada condômino dentro de um condomínio industrial”. Seguem trechos de sua ementa, publicada em 26/07/2012:

“[...] É permitido à pessoa jurídica que apure a Cofins[e PIS]no regime não-cumulativo, a apuração de créditos, a serem descontados do valor apurado mensalmente para tal contribuição, calculados sobre dispêndios incorridos no mês com energia elétrica, de que trata o art. 3°, inciso III, da Lei n° 10.833, de 2003, desde que tal energia seja consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica e que o valor despendido seja pago ou creditado a pessoa jurídica domiciliada no País.

Tal entendimento prevalece mesmo que os valores referentes ao consumo de energia elétrica sejam cobrados mediante documento de cobrança, cujo objetivo seja cobrar a quota de energia consumida que cabe a cada condômino dentro de um condomínio industrial.

Contudo, é necessário que o valor constante do documento de cobrança represente uma aferição precisa e inequívoca da exata quota de energia elétrica consumida no estabelecimento da pessoa jurídica. Ao contrário, não devem ser admitidas na apuração de créditos provenientes de despesas com energia elétrica, de que trata o art. 3°, inciso III, da Lei n° 10.833, de 2003, quaisquer valores que não representem efetivamente o preço que corresponda ao real consumo de energia elétrica consumida pela pessoa jurídica [...]”

(Solução de Consulta nº 155/12 – 8ª Região Fiscal)

 

É claro que, para isso, é necessário que se saiba a parcela exata da energia consumida pelo contribuinte e que por ele foi suportada. Daí a razão para a Receita Federal dispor que “é necessário que o valor constante do documento de cobrança represente uma aferição precisa e inequívoca da exata quota de energia elétrica consumida no estabelecimento da pessoa jurídica”.

Não é só. Nessas situações, a base de crédito não poderá ser composta por valores que não sejam provenientes do consumo de energia, por exemplo, eventual taxa de administração cobrada pela entidade condominial. Eis, aí, a razão para a Solução de Consulta em comento ter, em sua redação final, orientação no sentido de que “não devem ser admitidas na apuração de créditos provenientes de despesas com energia elétrica [...] quaisquer valores que não representem efetivamente o preço que corresponda ao real consumo de energia elétrica consumida pela pessoa jurídica”.



[1]Artigo 146. A pessoa jurídica que, na condição de contribuinte ou de substituta tributária, praticar, sobregime de concessão ou de permissão, operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista, para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, deverá, observada disciplina específica estabelecida pela Secretaria da Fazenda, emitir Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, para acobertar a respectiva operação, na qual deverão constar, no mínimo, as seguintes informações:

I - a denominação “Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica”;

II - o número da conta;

III - as datas de emissão, de apresentação e de vencimento da conta;

IV - a data de leitura da medição da energia elétrica Consumida V - o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento emitente;

VI - o nome e o endereço do destinatário, bem como os números de inscrição deste no:

a) Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Receita Federal do Brasil - RFB, se for pessoa natural;

b) Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ da RFB, se for pessoa jurídica, e no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, se também for contribuinte do ICMS neste Estado;

VII - a discriminação da operação;

VIII - o valor da operação, nele incluído o montante do ICMS dele integrante;

IX - outros valores, cobrados a qualquer título, que não estejam sujeitos à incidência do ICMS ;

X - o valor total do documento fiscal;

XI - a base de cálculo do imposto;

XII - a alíquota aplicável;

XIII - o montante do imposto devido, cujo destaque representa mera indicação para fins de controle.

§ 1º - A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica será de tamanho não inferior a 9 x 15 cm, em qualquer sentido, e terá quadro específico reservado para a discriminação das informações a serem obrigatoriamente prestadas ao consumidor, destinatário da energia elétrica objeto da operação referida no “caput”, por força do regime de concessão ou de permissão sob o qual tal operação tiver sido realizada e da respectiva legislação aplicável, emanada pelo poder concedente.

§ 2º - Salvo disposição em contrário, a Nota Fiscal/ Conta de Energia Elétrica deverá ser emitida, no mínimo, em 2 (duas) vias, que terão a seguinte destinação:

1 - a 1ª via será entregue ao destinatário;

2 - a 2ª via ficará em poder do emitente, para exibição ao fisco.

§ 3º - A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica poderá ser emitida em uma única via quando a sua emissão for efetuada por meio de sistema eletrônico de processamento de dados.

§ 4º - A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica abrangerá o fornecimento efetuado em período nunca superior a 36 (trinta e seis) dias.

§ 5º - A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica não poderá ser emitida para acobertar operações relativas à circulação de energia elétrica não destinada a consumidor final, hipótese em que deverá ser emitida a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, de que trata o inciso I do artigo 124 deste regulamento.

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